Применение права при пробелах в законодательстве

1.Понятие пробела в праве (законодательстве).Это – неполнота

вдействующем законодательстве, выраженная в отсутствии определенного нормативного предписания в отношении фактических обстоя-

тельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Нужно сразу выделить: «пробел в праве (законодательстве)» – это понятие, касающееся неполноты юридической базы внедрения права.

Его следует отличать от случаев полного неурегулирования в праве тех либо Применение права при пробелах в законодательстве других отношений. Такового рода случаи при определенных критериях тоже можно именовать «пробелами». Если данные дела беспристрастно требуют правовой регламентации (в особенности, если уже начала формироваться воля народа на такую регламентацию), то пред нами собственного рода «полный пробел» в правовом регулировании, недостаток

взаконодательстве1. Эти полные пробелы должны вовремя обнаруживаться юридической наукой Применение права при пробелах в законодательстве. Они являются предметом большой самостоятельной задачи социалистического правоведения.

Но полные пробелы – отменно другие явления, ежели неполнота в действующих нормативных актах. Это – явления общественного порядка, касающиеся содержания правового регулирования, зрелости данных отношений, способов их правового опосредствования и др. Отсюда и своеобразие метода их устранения. Они преодолеваются только одним методом – методом правотворчества.

Принципиальная Применение права при пробелах в законодательстве отличительная черта пробелов в праве – в том плане, в каком они рассматриваются в истинной главе, – заключается в том, что те либо другие фактические происшествия в общем находятся в сфере правового регулирования. Другими словами, тут законодатель уже показал свою волю на регулирование данных отношений и сначала

фактом «подчинения» данного варианта общим Применение права при пробелах в законодательстве нормам, особым отраслевым и общим правовым принципам (также прямым указанием, регламентацией прав, органически связанных с неурегулированными фактическими обстоятельствами и др.). Потому возникающие тут

1Лазарев В.В. Пробелы в законодательстве. Изд. Казан.ун-та,1969. С.83–84.

Раздел 4-ый. Применение права

вопросы должны разрешаться юридическими средствами в процессе внедрения права1. Коль скоро Применение права при пробелах в законодательстве надлежащие фактические происшествия находятся в орбите правового регулирования, компетентный орган юридически должен разглядеть возникшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Таким макаром, пробелы в праве представляют собой недостатки в изложении гос воли, ее оформлении, в неполном либо недостающем использовании средств юридической техники, в наличии узнаваемых пропусков и противоречий в Применение права при пробелах в законодательстве ткани действующего права.

Вюридической науке различается начальная и следующая пробельность в праве2. Начальная обоснована тем, что законодатель не сумел окутать формулировками нормативного акта всех актуальных случаев, требующих правового регулирования, допустил недочеты в использовании юридической техники, а именно юридических конструкций. Следующая пробельность вызывается возникновением новых отношений, которые и не были Применение права при пробелах в законодательстве бы предусмотрены законодателем (хотя и тут может быть с очевидностью констатировано наличие гос воли на их правовое регулирование).

Влитературе была предпринята попытка сконструировать единое понятие «пробел в праве», которое, по воззрению В.В. Лазарева, обхватывает и «полные пробелы», и неполноту в действующих нормативных актах. При этом, как Применение права при пробелах в законодательстве считает В.В. Лазарев, «в определении пробелов следует вполне отвлечься от задачи их восполнения (устранения)»3.

Награда создателя заключается в том, что он заинтересовал к дилемме полных пробелов, которая нуждается в глубочайшем самостоятельном исследовании. При этом конкретно тут могут быть обширно и плодотворно применены социологические способы исследования фактического материала.

И все таки конструирование Применение права при пробелах в законодательстве одного понятия «пробел в праве» навряд ли оправданно. Полные пробелы и неполнота в действующем законодательстве – явления так разнородные, что общее понятие, обхватывающее их, оказывается малосодержательным, «тощим», сводящимся к наружному, терминологическому сходству. Ну и отвлекаться от препядствия методов восполнения

1Как верно пишет А.С. Пиголкин, «пробел права в своем смысле Применение права при пробелах в законодательстве имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос заходит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом либо вкакой-точасти не предвидено либо предвидено не полностью» (Пиголкин А.С. Обнаружение либо преодоление пробелов права // Русское правительство и право. 1970. № 3. С. 50).

2Иоффе О Применение права при пробелах в законодательстве.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 368– 369;Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Штатский кодекс РСФСР // Правоведение. 1964. № 3. С. 4.

3Лазарев В.В. Указ. соч. 1969. С. 67.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

пробелов нельзя. И дело не только лишь в том, что метод восполнения является броским показателем Применение права при пробелах в законодательстве своеобразия природы «пробела», да и в том, что тут затрагиваются принципиальные вопросы политического и практического порядка. Полный пробел – соц неувязка, касающаяся содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов. Пробел в праве в своем смысле – специально-юридическаяпроблема, связанная с правоприменительной деятельностью компетентных органов1. Защищая свою позицию, В.В. Лазарев пишет Применение права при пробелах в законодательстве: «Пробел в праве – это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить». Если беспристрастно существует потребность постройки моста в определенном месте течения реки, то положение для пешеходов – в сути, в основном – идиентично и там, где о строительстве моста компетентные органы не думали, и там где строительство ограничилось укладкой фундамента для свай Применение права при пробелах в законодательстве»2. Нет, не идиентично положение пешеходов в том и другом случаях! Только необходимо учесть, что во 2-м случае строительство не ограничилось «укладкой фундамента для свай», а уже увенчалось строительством нужных опор и ферм, и поэтому компетентные службы (правоприменительные органы) могут налаживать переходы для пропуска пешеходов.

При характеристике пробелов в Применение права при пробелах в законодательстве праве значимый теоретический и практический энтузиазм представляет вопрос о показателях, свидетельствующих о том, что данные фактические происшествия находятся в сфере правового регулирования. По воззрению В.И. Леушина, при пробелах права появление определенных причин «сразу же» тянет за собой возникновение правоотношения, которое выступает свидетельством правового нрава данного варианта Применение права при пробелах в законодательстве3. Думается, конструкция правоотношения «при пробелах» (да еще складывающееся на базе только общих норм)4 является искусственной. Сам же создатель рассматривает действие юридических норм при пробелах в качестве субсидиарного, т.е. такового, когда юридическая норма работает только при наличии правоприменительного акта5, который вследствие этого является не оканчивающим, а первичным правообразующим фактом. Что все-таки Применение права при пробелах в законодательстве касается характеристик того, что данные фактические происшествия находятся в сфере правового регулирования, то их следует находить в беспристрастном праве. Более общим из таких характеристик является «подчинение» данного

1Обоснованные возражения против концепции В.В. Лазарева см.:Пиголкин А.С. указ. соч.;Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение Применение права при пробелах в законодательстве. 1969. № 3. С.112–113;Леушин В.И. Динамичность русского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С.7–8.

В текущее время В.В. Лазарев несколько смягчил свою позицию. Не внося прямых коррективов в свои взоры (он без каких-либооговорок ссылается на свои прежние работы), создатель в книжке «Применение Применение права при пробелах в законодательстве русского права» все таки вкакой-томере связывает характеристику пробелов со методом их преодоления (указ. соч. Изд. Казан.ун-та,1972. С. 107 и сл.).

2Лазарев В.В. Указ. соч. Изд. Казан.ун-та,1969. С. 95.3Леушин В.И. Указ. автореф. С.9–11.

4Там же. С. 11.

5Там же. С.11–12.

Раздел 4-ый. Применение права

варианта Применение права при пробелах в законодательстве общим нормам данной отрасли1, в частностиспециально-правовымотраслевым и общим принципам (которые подпадают под понятие «общей нормы»). Решению вопроса о правовом нраве данного варианта могут посодействовать

ииные признаки, в том числе прямое указание законодателя либо такая ситуация, когда от решения данного дела прямо зависит обеспечение прав и интересов, охраняемых законом.

2.Право как Применение права при пробелах в законодательстве динамическая «саморегулирующаяся» система и пробелы в праве.Черта пробелов в праве (законодательстве) оказывается неполной, если не связать ее со качествами права, его особенностями как динамической «саморегулирующейся» системы.

На 1-ый взор создается воспоминание, что пробелы в праве связаны только с недочетами в правотворческой работе и поэтому представляют собой ненужное, ненормальное явление2. Вправду Применение права при пробелах в законодательстве, пробелы в праве могут быть вызваны «просчетами» в правотворческой работе: неверным определением юридической конструкции, неточным установлением состава регулируемых отношений

ит.д. Но это только одна сторона рассматриваемой трудности.

Если б неувязка пробелов в праве сводилась только к «просчетам» законодателя, то тогда ее можно было бы рассматривать как чисто Применение права при пробелах в законодательстве правотворческую, т.е. не связанную с применением права. При таком подходе оказалось бы, что восполнение пробелов в процессе внедрения права выступает в качестве деятельности, носящей чуть не правотворческий нрав. К тому же при более подробном анализе выясняется, что пробел в праве – не всегда просчет законодателя: появление новых отношений в Применение права при пробелах в законодательстве ряде всевозможных случаев и нереально было предугадать. Тут нужен более глубочайший общетеоретический подход.

Право – это не только лишь структурно непростая, динамическая система, да и система в известной степени «саморегулирующаяся», «самонастраивающаяся». Естественно, изменение, развитие правовой систе-

1Иоффе О.С. Ответственность по русскому штатскому праву.Изд-воЛГУ, 1955. С. 85;Иоффе О Применение права при пробелах в законодательстве.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 91;Сабо Имре. Социалистическое право. Прогресс, 1964. С.271–272;Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3. С. 112.

2Так, а именно, оценивает пробелы в праве А.С. Пиголкин (Указ. соч. С. 51). По воззрению В.М. Горшенева, «наиболее правильной будет практика оперативного

вмешательства правотворческих органов Применение права при пробелах в законодательстве в каждом случае обнаружения пробела в нор- мативно-правовомрегулировании средством принятия «недостающей» нормы права, восполняющей пробел. Применение же права по аналогии должно быть признано только фрагментарным, эпизодическим и временным» (Горшенев В.М. Методы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юрид. лит., 1972. С. 133).

Глава XXXV. Применение права при пробелах Применение права при пробелах в законодательстве в законодательстве

мы, ее приспособление к новым условиям происходит приемущественно снаружи, т.е. в итоге правотворческой работы компетентных органов. Да и в самом праве выработаны такие «внутренние механизмы», которые в ряде всевозможных случаев дают возможность преодолеть просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в согласовании с требованиями развивающихся публичных отношений Применение права при пробелах в законодательстве. Этим и достигаются «саморегулирование», «самонастройка» правовой системы, ее действенное функционирование в критериях изменчивой, развивающейся среды.

И вот здесь хотелось бы направить внимание на последующий значимый момент. Ведущее значение в праве имеют характеристики нормативности и формальной определенности, обеспечивающие стабильность, устойчивость правового регулирования публичных отношений. Право призвано решать длительные задачки – регламентировать публичные Применение права при пробелах в законодательстве дела вперед, на единых общих началах. Потому оно не должно своим содержанием реагировать на всякие конфигурации публичных отношений, т.е. изменяться тотчас же, как поменялись публичные дела. Во имя общественного выигрыша, который получает общество от стойкости и определенности нормативноправовой формы, законодатель может пойти и на известные утраты, связанные с неким Применение права при пробелах в законодательстве отставанием правовой формы от стремительно развивающихся публичных отношений.

Потому динамизм права (как его специфичное свойство) состоит не столько в способности внесения в него конфигураций методом правотворчества, сколько в наличии обозначенных выше внутренних устройств. Право как типичная оживленная система способно оперативно учесть потребности публичного развития, сохраняя все

время качество Применение права при пробелах в законодательстве устойчивой, размеренной нормативно-правовойсистемы публичного регулирования.В право вроде бы закладывается программка на случай вероятных пробелов, предусматриваются приемы их преодоления в процессе внедрения права.

С такового рода внутренними механизмами мы уже встречались при рассмотрении правоконкретизирующей роли юридической (судебной) практики. К ним относится и порядок восполнения пробелов в праве в процессе Применение права при пробелах в законодательстве правоприменительной деятельности.

Отсюда следует, что черта методов восполнения пробелов в праве (аналогии) в качестве «аномальной», «нетипичной» формы внедрения права является неточной. Для права это полностью естественный, обычный порядок внедрения, обеспечивающий его функционирование как оживленной системы и «самонастройку» в согласовании

Раздел 4-ый. Применение права

с требованиями развивающихся публичных отношений1. Другой вопрос, что Применение права при пробелах в законодательстве этот порядок в критериях серьезной социалистической законности действует в ограниченных границах; он подчиняется условиям, которые исключают возможность перевоплощения правоприменительных органов

ворганы, осуществляющие правотворческие функции.

3.Восполнение пробелов в праве.Это специфичная форма (способ) внедрения действующего права, при котором юридическое дело решается в согласовании с волей законодателя, не нашедшей, но, выра Применение права при пробелах в законодательстве-

жения в определенных юридических предписаниях.

Для устранения пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности свойственны последующие два главных условия:

Во-1-х,восполнение пробелов в праве представляет собой применение действующего права, котороев общем обхватывает данный случай. Задачка правоприменительного органа состоит тут в том, чтоб распространить на данный случай действующее право Применение права при пробелах в законодательстве – в виде определенных норм либо общих принципов. Как следует, при восполнении пробелов в праве юридическое дело решается в согласовании с волей законодателя. Правоприменительный орган должен решить дело таким макаром, чтоб принятое решение на сто процентов соответствовало гос воле, выраженной в действующем праве. Отсюда, а именно, следует, что до того как Применение права при пробелах в законодательстве восполнить пробел в праве, к данному случаю должны быть использованы общие нормы. К примеру, до того как использовать аналогию к неурегулированным договорным отношениям штатского права, необходимо поначалу обратиться к общим положениям обязательственного и, а именно, договорного права.

Во-2-х,восполнение пробела может быть только тогда, когда реально Применение права при пробелах в законодательстве существует пробел в праве, т.е.отсутствует определенная норма, предусматривающая данный случай. Как следует, восполнение пробелов в праве неприемлимо в критериях, когда данные факты предусмотрены неотмененной (хотя бы и устаревшей) юридической нормой. Потому ГКК Верховного Суда РСФСР еще в 1926 г. указывала, что русское законодательство «не дает суду права не использовать к делу Применение права при пробелах в законодательстве прямых указаний либо распоряженийРабоче-Крестьянскогоправительства по данному вопросу, если таковые имеются». Нельзя, к примеру, признать правильной практику внедрения русскими судами ранее действовавшего уголовного законодательства, при которой время от времени допускался таковой метод правовосполнительной деятельности, как аналогия по со-

1О динамичности права см.:Леушин В.И. Советскаяправо-динамическаясистема публичного Применение права при пробелах в законодательстве регулирования // Сборник аспирантских работ. Вып. 12. Свердловск: СЮИ, 1970;Он же. Указ. автореф.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

ставам, прямо урегулированным в уголовных кодексах (к примеру, применение по аналогии ст. 593 ранее действовавшего УК РСФСР, предусматривающей ответственность за бандитизм, к неким видам кражи, хотя последние были предусмотрены в Применение права при пробелах в законодательстве ст. 162 УК).

Восполнение пробелов представляет собой такое действие по применению права, которое носит творческий нрав. Творческие элементы в правовосполнительной деятельности выражаются в том, что компетентный орган распространяет действующее право на такие случаи, которые конкретно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть Применение права при пробелах в законодательстве от-

несена к персональному поднормативному регулированию, «усмотрению»,осуществляемому в процессе внедрения права. Можно гласить о ней и как о специфичной конкретизации юридических норм, связанной с официальным истолкованием1: правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы и положения действующего права по отношению к данному определенному случаю Применение права при пробелах в законодательстве2.

Но все таки деятельность по восполнению пробелов в праве – это нечто более важное, ежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Тут правоприменительный орган в личном порядке решает творческую задачку по восполнению «бреши» в самой нормативной базе механизма правового регулирования. Трибунал либо другой правоприменительный орган не делает новейшую норму права (как считали отдельные создатели Применение права при пробелах в законодательстве)3. Но он констатирует на базе действующего пра-

1Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с истолкованием юридических норм (Вопленко Н.Н. Официальное истолкование и конкретизация русских правовых норм // Вопросы теории страны и права. Вып. 2. Саратов, 1971. С. 175). Он обоснованно возражает К Применение права при пробелах в законодательстве.И. Комиссарову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (личного судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (Комиссаров К.И. Задачки судебного надзора в сфере штатского судопроизводства. Свердловск, 1971. С.26–35).

2Как верно пишет В.В. Лазарев, «установление пробела... представляет продолжение целей толкования на новейшей ступени диалектического мышления. Гибкое сочетание приемов толкования и способов установления пробела дает Применение права при пробелах в законодательстве возможность избежать односторонности исследования, замкнутости его по кругу логических понятий и формальных выводов» (Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казан.ун-та,1969. С. 90).

3Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник русского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. 1947. С. 78. Критику обозначенного взора см.:Недбайло П Применение права при пробелах в законодательстве.Е. Применение русских правовых норм. Госюриздат, 1960. С.458–468.

Раздел 4-ый. Применение права

ва, условно говоря, «индивидуальную» норму – правило для данного варианта. Таким методом и преодолевается (восполняется, заделывается) пробел в законодательстве при решении определенного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей деяния права при пробелах в законодательстве. Юридические нормы тут конкретно не Применение права при пробелах в законодательстве распространяются на данные фактические происшествия (хотя в общем в принципе и обхватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего решение вопроса о восполнении пробела в праве. Только в совокупы с правоприменительным актом юридические нормы (нормы-принципы,схожие нормы) регламентируют данные публичные дела. Такое действие Применение права при пробелах в законодательстве права может быть названосубсидиарным1.

Таким макаром, в случае пробела компетентный орган воспринимает особенное решение, входящее в содержание правоприменительного акта. Это решение расширяет сферу деяния тех либо других норм2. В нем выражается сама возможность конкретизированной правовой регламентации соответственных фактических событий.

4. Пределы правоприменительной деятельности при применении права.Изложение об критериях и Применение права при пробелах в законодательстве особенностях правовосполнительной деятельности компетентных органов при пробелах в законодательстве позволяет ответить на вопрос о границах такового рода деятельности. Последние определяются, с одной стороны, обозначенными выше беспристрастными критериями (общая правовая урегулированность данного варианта; отсутствие определенной нормы), а с другой – допустимостью исходя из убеждений социалистической законности правоприменительных действий, имеющих Применение права при пробелах в законодательстве творческий (правовосполнительный) нрав.

В интересах серьезного и обязательного проведения принципов социалистической законности новое русское уголовное законодательство исключило применение аналогии как метода восполнения пробе-

1Леушин В.И. Указ. автореф. С.11–12.Создатель, а именно, пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента возникновения в жизни фактических событий, а с момента вынесения решения на Применение права при пробелах в законодательстве основании этой нормы правоприменительным органом. Нет решения – норма не действует, необязательна для сторон...».

2Леушин В.И. Указ. соч. С.11–12;Комиссаров К.И. Задачки судебного надзора в сфере штатского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 34. Создатель пишет, что «аналогия является методом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов...» (С. 33). Но Применение права при пробелах в законодательстве это противопоставление закона и регламентируемых правом фактов снимается, как К.И. Комиссаров чуток далее признает, что сущность судебного усмотрения при пробелах в законодательстве состоит «в неком расширении сферы деяния законов, в расширении области правового регулирования» (С. 34).

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

лов при определении противоправности и других вопросов Применение права при пробелах в законодательстве, связанных с «криминализацией» деяний1. Сейчас в нашем уголовном праве поочередно проводится начало –nullum crimen, nulla poena sine lege (нет злодеяния и наказания без закона). Естественно, исключение аналогии из уголовного права может в неких случаях повлечь определенные практические затруднения; может быть, что некие противоправные деяния могут улизнуть из сферыуголовно-правовоговоздействия Применение права при пробелах в законодательстве. Но обозначенное выше начало является одной из существенных гарантий неприкосновенности личности, средством, закрывающим одну из способностей для нарушения законности в таковой области права, которая предугадывает достаточно острые репрессивные меры в отношении правонарушителей2. И потому соц выигрыш, получаемый от поочередного проведения принципаnullum crimen,nulla poena sine lege, намного Применение права при пробелах в законодательстве превосходит те вероятные утраты, которые появляются вследствие отсутствия в сегодняшнем уголовном праве аналогии3. Типично, что схожих же позиций держится уголовное законодательство других социалистических государств; в неких странах аналогии вообщем не было (в Чехословакии, ГДР, Польше), в других она исключена в текущее время (в Болгарии, Румынии).

В ряде же отраслей права исключить Применение права при пробелах в законодательстве «правовосполнительные операции» при применении права фактически нереально. Таковой запрет мог бы негативно воздействовать на устойчивость социалистического правопорядка, на самую возможность защиты личных прав людей и организаций4. Вот почему новое законодательство по штатскому

1Это, по воззрению ряда создателей, не исключает способности внедрения аналогии и в уголовном праве при применении норм Применение права при пробелах в законодательстве общей части и других вопросов, не связанных с «криминализацией» деяния (Сабо Имре. Социалистическое право. Прогресс. С.280–281;Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казан.ун-та,1969. С.61–63).

2По обозначенным суждениям есть основания обсудить вопрос о распространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную деятельность социалистического страны (Пиголкин А.С Применение права при пробелах в законодательстве. Обнаружение и преодоление пробелов права // Русское правительство и право. 1970. № 3. С. 53). Как считает П.С. Элькинд, «отказу аналогии в уголовном праве соответствуеттенденция к отказу от аналогии и в уголовнопроцессуальном праве» (Элькинд П.С. Истолкование и применение нормуголовно-про-цессуального права. М.: Юрид. лит., 1967. С. 185).

3Таким макаром, исключение аналогии из уголовного законодательства обосновано Применение права при пробелах в законодательстве принципными соображениями. Прав потому П.Е. Недбайло, говоря, что «злоупотребление аналогией может быть только поводом, а не основанием для исключения ее из действующего уголовного права» (Недбайло П.Е. Применение русских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 458).

4О факторах, предопределяющих необходимость аналогии при регулировании экономических отношений, см.:Комиссаров К.И. Задачки судебного надзора Применение права при пробелах в законодательстве в сфере штатского судопроизводства. Свердловск, 1971. С.32–33.

Раздел 4-ый. Применение права

судопроизводству вновь предусмотрело аналогию в качестве способа внедрения действующего права (ст. 12 Основ штатского судопроизводства). Сохраняется необходимость правовосполнительной деятельности и в ряде других отраслей, в том числе и в административном праве1.

Проведенная за последние годы кодификация законодательства и,

вчастности, штатского, также Применение права при пробелах в законодательстве возросший уровень юридической техники устранили большая часть пробелов в действующем праве, что фактически значительно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правоприменительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения отлично отработанных устройств восполнения пробелов в праве: они должны повсевременно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая

вслучае необходимости «самонастройку Применение права при пробелах в законодательстве» права как динамической системы публичного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов в праве» – особый юридический термин. Но верно ли гласить тут

овосполнении? По воззрению неких создателей, нет, ибо в итоге внедрения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т.е. не восполняется»2. Но почему же не восполняется Применение права при пробелах в законодательстве? Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путемвосполнения («заделки пустоты»), но восполненияразового, имеющего юридическое значениетолько для данного дела.

5.Содержание правовосполнительной деятельности. Методы восполнения пробелов в праве.Наличие пробела в праве вроде бы осложняет процесс внедрения права. Тут появляется необходимость особенной деятельности, специфичных правовосполнительных операций, призванных заполнить «брешь» (для данного Применение права при пробелах в законодательстве юридического дела) в юридической базе внедрения права.

Правда, с фактической стороны правоприменительный орган имеет впереди себя никак не больше и не меньше фактических событий, как и в случае, если б пробела права не было. Но оценка

1Коренев А.П. Применение норм русского административного права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук Применение права при пробелах в законодательстве.Изд-воЛГУ, 1971. С.22–23.

2Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Русское правительство и право. 1970. № 3. С. 57.

На подмене термина «восполнение» термином «преодоление» настаивает В.В. Лазарев. Он лицезреет в использовании термина «восполнение» даже воздействие классической буржуазной юриспруденции (см., к примеру, его: Применение русского права. Изд. Казан. ун Применение права при пробелах в законодательстве-та,1972. С. 132). Меж тем термин «преодоление» еще наименее удачен: он не показывает на нрав деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

этих событий, их правовая квалификация и в особенности принимаемое решение требуют дополнительных действий со стороны правоприменительного органа.

Эти дополнительные деяния включают:

–определение юридического Применение права при пробелах в законодательстве нрава данных фактических событий (что подразумевает необходимость нахождения в нормах беспристрастного права и сначала в общих нормах надежных свидетельств того, что надлежащие происшествия входят в сферу правового регулирования)1;

–отыскание схожей нормы либо принципа права (что часто связано с вторжением в смежные области права) с более глубочайшим анализом начал, на которых Применение права при пробелах в законодательстве строится правовое регулирование;

–принятие решения о конкретизированном регулировании данных отношений (что связано с конструированием персональной нормы, основанной на действующем праве).

Восполнение пробела в праве – это родовое юридическое понятие. Оно обхватывает ряд методов, с помощью которых правоприменительный орган на основании действующего права «заделывает» пробел в юридической базе внедрения права.

Такими Применение права при пробелах в законодательстве методами являются: а) аналогия закона; б) субсидиарное применение нормы смежной отрасли; в) аналогия права.

6. Аналогия закона.Это такое применение права, при котором правоприменительный орган распространяет на данные дела конкрет-

ные юридические нормы, регулирующие схожие дела.

Тут вместе с общими критериями, необходимыми для восполнения пробелов при применении права (общая правовая Применение права при пробелах в законодательстве урегулированность данного варианта; отсутствие определенной нормы), необходимо очередное условие – наличие в действующем праве таковой юридической нормы, которая бы предугадывала схожие по своим значимым признакам дела (либо их отдельные стороны) при несущественности различий.

Таким макаром, решающим основанием, предопределяющим возможность внедрения аналогии закона, является существенное сходство меж теми Применение права при пробелах в законодательстве отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы определенными юридическими нормами. При этом «существенность» сходства обхватывает и область права: оно подразумевает однотипность правового режима,

1О методах установления пробелов в процессе правоприменительной деятельности см.:Лазарев В.В. Применение русского права. Изд. Казан.ун-та,1972. С. 117 и сл.

Раздел 4-ый. Применение Применение права при пробелах в законодательстве права

т.е. принадлежность отношений к определенной отрасли права1. Наличие существенного сходства и дает правоприменительному органу возможность распространить на данный случай юридическую норму в форме логического умозаключения по аналогии2. Предусматривая возможность внедрения аналогии закона, законодатель подчеркивает внутреннее единство издаваемых им норм; он вроде бы гласит: коль скоро данные Применение права при пробелах в законодательстве дела урегулированы спецефическим образом, то, как следует, таким же образом я бы урегулировал и схожие дела. А это означает, что может быть применение соответственных норм и при решении дел, связанных со схожими отношениями.

Отсюда вывод и практического порядка – в принципе внедрение аналогии закона может быть в рамках данной отрасли Применение права при пробелах в законодательстве и только по тем сторонам отношений, которые имеют существенное сходство. К примеру, в текущее время может быть применение по аналогии норм Штатского кодекса РСФСР о договоре поручения к неурегулированному кодексом обязательству, возникающему из деятельности в интересах другого лица без поручения. Полностью понятно, что по аналогии могут быть использованы нормы, которые не Применение права при пробелах в законодательстве касаются вопросов, связанных с самим актом поручения, потому что по обозначенному моменту рассматриваемые дела не сходны, а, напротив, отличаются друг от друга.

Аналогия закона достаточно близка к распространительному истолкованию: и в том и в другом случае правоприменительные органы, делая упор на действующее право, выходят за границы «буквы закона».

Но Применение права при пробелах в законодательстве меж тем и другим институтом имеются значительные различия. При распространительном истолковании идет речь только об уяснении воли законодателя методом раскрытия объема понятий: законодатель данные случаи имел в виду, его воля только недостаточно точно и ясно выражена в тексте нормативного акта. При аналогии закона пред нами другая картина. Тут Применение права при пробелах в законодательстве заранее понятно, что законодатель данные случаи при конкретизированном регулированиине имел в виду (хотя в том либо ином виде в общем выразил свою волю о его правовом характе-

1Поленина С.В. Базы штатского законодательства и штатские кодексы. М.: Юрид. лит., 1968. С. 78.

2Вероятная логическая структура при применении норм права по аналогии Применение права при пробелах в законодательстве закона такая:

П о с ы л к и:

1)Предусмотренный нормой права случай А имеет признаки а, б, в, г и тянет юридические последствия – С.

2)Непредусмотренный нормой права случай В имеет признаки а, б, в, д.

З а к л ю ч е н и е. На случай Применение права при пробелах в законодательстве В могут быть всераспространены юридические последствия С, предусмотренные для варианта А.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

ре) и правоприменительный орган, восполняя пробел в праве, распространяет нормы на такие фактические происшествия, которые прямо не охватываются конкретизированной нормативной регламентацией1.

7. Субсидиарное применение норм смежной (схожей) отрасли права.

Это такое применение права, при котором Применение права при пробелах в законодательстве правоприменительный орган ис-

прогуливается из определенных предписаний смежной (схожей) отрасли права2. Этот метод восполнения пробелов в праве именуется «субсидиарным» (subsidium– помощь) поэтому, что нормы смежной отрасли могут быть применены правоприменительным органом только постольку, так как надлежащие дела не охватываются полностью регулированием со стороны данной отрасли, т.е Применение права при пробелах в законодательстве. применены

в дополнительном (субсидиарном) порядке.

Любая ветвь права – это относительно самостоятельное, замкнутое структурное подразделение со своим правовым режимом, который автоматом не распространяется на дела других отраслей. Но правоприменительный орган при решении юридических дел может в нужных случаях применить в субсидиарном порядке нормы смежной отрасли (к примеру, применить гражданско-правовыенормы об исчислении сроков Применение права при пробелах в законодательстве – ст.71–77ГК РСФСР – при решении трудовых и колхозных дел).

Субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны способности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли. Потому, к примеру, нет оснований для субсидиарного внедрения норм смежной отрасли, если существует возможность использования аналогии закона3.

Субсидиарное применение так же, как Применение права при пробелах в законодательстве и аналогия закона, основано на сходстве отношений, которые прямо не урегулированы нормами

1Шаргородский М.Д. Уголовный закон. Госюриздат, 1948. С.181–182.П.Е. Недбайло справедливо пишет: «Качественное отличие внедрения закона либо права по аналогии от распространительного толкования заключается в расширении объема деяния нормы… на факты, которые не были и не были Применение права при пробелах в законодательстве бы в поле зрения законодателя в момент издания закона, в силу чего аналогия служит средством восполнения пробелов в праве» (Недбайло П.Е. Применение русских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 470).


primechatelnie-obekti-prirodnogo-naslediya-na-territorii-zakaznika-istok-reki-volgi.html
primechatelno-to-chto-konferenciya-posvyashena-predstoyashim-bolshim-istoricheskim-datam-nashego-gosudarstva-400-letiyu-dinastii-romanovih-i-200-letiyu-otechestvennoj-vojni-1812-goda-stranica-25.html
primenen-smeshannij-sposob-regulirovaniya.html